案情简介:某商贸公司的负责人李某(我的当事人)在王某没有盐酸购买手续的情况下向其出售盐酸30吨,王某将30吨盐酸转卖给刘某,刘某将其用于非法生产。后刘某因生产销售伪劣产品罪、污染环境罪被追究刑事责任。李某、王某也因非法买卖、运输制毒物品罪被追究刑事责任。
法律后果:李某将面临7年以上有期徒刑。
确定辩护方向:
1、无罪辩护。
2、即便认为李某构成犯罪,对李某可以适用缓刑。
可能有人会质疑,辩护人的观点到底是什么?怎么一边认为李某无罪,一边又说李某构成犯罪,这不自相矛盾吗?
其实并不矛盾,辩护工作必须做好两手准备,在无罪理由充分但嫌疑人、被告人大概率会被定罪的情况下,如果律师未将应当对嫌疑人、被告人从轻、减轻处罚的量刑情节挖掘出来,就丧失了“罪轻辩护”的机会,这样显然对当事人不利。因此,在案件存在无罪辩点的情况下,律师首先应当进行无罪辩护,其次,再进行“罪轻辩护”。
第一部分:无罪辩护
一、李某向王某销售盐酸的行为不具有刑事违法性,李某不构成犯罪
李某作为商贸公司的经营者,具有销售盐酸的合法手续,其销售盐酸时未审查王某购买盐酸备案证明的行为不具有刑事违法性。
《易制毒化学品管理条例》第十七条规定:“购买第二类、第三类易制毒化学品的,应当在购买前将所需购买的品种、数量,向所在地的县级人民*府公安机关备案。”第十八条规定:“经营单位销售第一类易制毒化学品时,应当查验购买许可证和经办人的身份证明。对委托代购的,还应当查验购买人持有的委托文书。经营单位在查验无误、留存上述证明材料的复印件后,方可出售第一类易制毒化学品;发现可疑情况的,应当立即向当地公安机关报告。”
根据上述国家规定,买方负有在购前办理备案证明的法定义务,卖方对第一类易制毒化学品的买方负有查验购买许可证的法定义务。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,因此,在法律未明确规定卖方对第二类和第三类易制毒化学品的买方负有审查购买备案证明的义务时,不应认定李某向王某销售盐酸的行为具有刑事违法性。
二、李某销售盐酸的行为应定性为“非法经营罪”,因李某销售或获利金额未达到刑事立案标准,李某不构成犯罪
1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理走私、非法买卖麻*碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔〕12号)第一条第四款规定,李某违规销售盐酸的行为应定性为“非法经营罪”。
《关于办理走私、非法买卖麻*碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款规定,非法买卖麻*碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻*碱类复方制剂进出境,没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准,构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释()8号)第七条第一款第(一)项可知,麻*碱与麻*素、伪麻*碱与伪麻*素、消旋麻*碱与消旋麻*素,是同一物质的不同名称。
《易制毒化学品管理条例》(修订)第二条第二款规定,易制毒化学品分为三类。第一类是可以用于制毒的主要原料,第二类、第三类是可以用于制毒的化学配剂。易制毒化学品的具体分类和品种,由本条例附表列示。根据《易制毒化学品管理条例》附表,易制毒化学品的分类和品种目录可知,“麻*素(麻*碱)”属于第一类易制毒化学品,是可以用于制毒的主要原料。“盐酸”属于第三类易制毒化学品,是可以用于制毒的化学配剂。
而化学配剂与麻*碱类复方制剂均需要经过进一步提取加工才可成为制毒的主要原料。
在案证据显示,李某向没有盐酸购买手续的王某销售30吨盐酸,该30吨盐酸被王某转卖给刘某。虽然,李某销售的30吨盐酸被刘某用于非法生产,但根据《关于办理走私、非法买卖麻*碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔〕12号)第一条第四款的规定可知,李某销售的盐酸因未被用于制造毒品,其行为应当认定为“非法经营罪”。
2、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步加强麻*草管理严厉打击非法买卖麻*草等违法犯罪活动的通知》(公通字[]16号)第三条第(四)款规定,李某销售盐酸的行为应定性为“非法经营罪”。
该通知第一条规定,麻*草的采集、收购实行严格的许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得采集、收购麻*草,麻*草收购单位只能将麻*草销售给药品生产企业。
《易制毒化学品管理条例》(修订)第九条规定,申请经营第一类易制毒化学品,应当具备下列条件,并经本条例第十条规定的行*主管部门审批,取得经营许可证后,方可进行经营。第十三条第二款规定,经营第二类易制毒化学品的,应当自经营之日起30日内,将经营的品种、数量、主要流向等情况,向所在地的设区的市级人民*府安全生产监督管理部门备案;经营第三类易制毒化学品的,应当自经营之日起30日内,将经营的品种、数量、主要流向等情况,向所在地的县级人民*府安全生产监督管理部门备案。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于进一步加强麻*草管理严厉打击非法买卖麻*草等违法犯罪活动的通知》(公通字[]16号)第一条规定,麻*草的采集、收购实行严格的许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得采集、收购麻*草,麻*草收购单位只能将麻*草销售给药品生产企业。
该通知第二段载明,麻*草被大量用于提取麻*碱(第一类易制毒化学品)。
第三条第(四)款规定,违反国家规定采挖、销售、收购麻*草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。
根据该通知第一条和第三条(四)款规定,麻*草的收购和销售实行严格的许可制度。而许可制度远远高于备案制度的监管力度。第二、第三类易制毒化学品作为化学配剂与作为麻*碱前体的麻*草均需要经过进一步提取加工才可成为制毒的主要原料。既然实行许可制度的麻*草在销售后未被用于制造毒品以“非法经营罪”罪处罚,举重以明轻,李某销售实行备案制度未被用于制毒的盐酸,则更应认定为构成“非法经营罪”。
3、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法()号)第七条规定,李某销售盐酸的行为应定性为“非法经营罪”
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第七条规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
《药品类易制毒化学品管理办法》(卫生部令第72号)第十三条第二款规定,药品类易制毒化学品单方制剂和小包装麻*素,纳入麻醉药品销售渠道经营,仅能由麻醉药品全国性批发企业和区域性批发企业经销,不得零售。
第四十八条规定,本办法所称小包装麻*素是指国家食品药品监督管理局指定生产的供教学、科研和医疗机构配制制剂使用的特定包装的麻*素原料药。
小包装麻*素(麻*素属于第一类易制毒化学品)是可以直接用于制造毒品的原料,其销售行为应当纳入麻醉药品的监管渠道,而麻醉药品仅能由麻醉药品全国性批发企业和区域性批发企业经销,不得零售。由此可知,小包装麻*素的监管性质与麻醉药品基本相同,应当参照适用。既然个人以医疗目的销售麻醉药品,应当认定构成非法经营罪,那么,举重以明轻,王某向李某购买盐酸时称盐酸将用于制作净水剂,李某出于盐酸销售后会被用于合法生产的目的进行销售,其行为应被定性为“非法经营罪”。
4、李某销售盐酸的金额或获利金额未达到非法经营罪的立案标准,李某不构成犯罪